Naujienos

Mediacijai populiarėjant ir plečiantis jos taikymo sričiai, natūraliai kyla klausimų dėl šio alternatyvaus klasikiniam teismui ginčų sprendimo būdo taikymo galimybių srityse, kurios iš pradžių atrodė tam mažai tinkamos.

Netolimoje praeityje rimtų abejonių turėjome ir dėl mediacijos taikymo galimybių administraciniuose ginčuose – ar suderinamas mediacijos proceso konfidencialumas su viešojo administravimo skaidrumo principu, ar įmanoma mediacijoje suderinti viešąjį interesą su privačiu taip, kad būtų laikomasi bendrųjų teisės principų ir nenukentėtų nei kiti visuomenės nariai ar visa visuomenė, nei viešojo administravimo institucijos, sutikusios sudaryti taikos susitarimą kompromisinėmis sąlygomis. Šiuo metu tai yra įstatymo lygmeniu legalizuotas procesas, sėkmingai pradėtas taikyti praktikoje ne tik ikiteisminiame ginčų sprendime (pvz., administracinių ginčų komisijose), bet ir teisminėje mediacijoje administraciniuose teismuose. Dar daugiau, administracinėje teismų praktikoje suformuluoti esminiai kriterijai, reikšmingi taikiam administracinio ginčo sprendimui mediacijos būdu, ir gairės, kaip teismai turėtų spręsti, ar konkretus ginčas gali būti sprendžiamas mediacijos būdu ir užbaigiamas taikos sutartimi.

Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas administracinėje byloje Nr. eA-73-822/2021 sprendė, kad yra svarbu, jog taikos sutartys atitiktų Administracinių bylų teisenos įstatymo (ABTĮ) 51 str. 1 dalies reikalavimus – taikos sutartį būtų galima sudaryti atsižvelgiant į ginčo pobūdį, ji neprieštarautų imperatyviosioms įstatymų ir kitų teisės aktų nuostatoms, viešajam interesui, nepažeistų trečiųjų suinteresuotų asmenų teisių ar teisėtų interesų. Teismo nuomone, ABTĮ normose, reglamentuojančiose mediaciją ir taikos sutarties sudarymą administraciniame procese, neatskleista, kokiose bylose administracinį ginčą galima baigti sudarant taikos sutartį. Todėl dėl aplinkybės, ar administracinis ginčas (ar jo dalis) spręstinas taikiai, teismas turi kiekvienu atveju įsitikinti ad hoc (esant konkrečiai situacijai).

Teismas išaiškino, kad taikaus ginčo (jo dalies) sprendimo galimybė susijusi su viešojo administravimo subjekto šioje veiklos srityje disponuojama diskrecijos (veikimo laisvės) teise – galia, suteikiančia administravimo subjektui tam tikrą veiklos laisvę priimant sprendimus, įgalinančia jį iš keleto teisiškai galimų elgesio variantų pasirinkti tą, kuris, jo nuomone, yra tinkamiausias. Tačiau ši teisė nėra absoliuti ir negali būti absoliučiai nemotyvuotas ir niekuo nesaistomas pasirinkimas. Ji turi būti grindžiama objektyviais faktais ir įgyvendinama pagal įstatymo viršenybės, objektyvumo, proporcingumo, nepiktnaudžiavimo valdžia ir efektyvumo principus. 

Neatsitiktinai šį straipsnį pradėjau trumpai apžvelgdama administracinių ginčų mediacijos instituto kūrimąsi ir suformuotą administracinių teismų praktiką mediacijos ir taikaus ginčų sprendimo klausimais.

Pirma, viešųjų pirkimų ginčai (apibrėžiami kaip iš viešųjų pirkimų teisinių santykių kylantys tiekėjų ir perkančiųjų organizacijų nesutarimai dėl pastarųjų priimtų sprendimų, kuriais galimai pažeidžiamos tiekėjų teisės ar teisėti interesai[1]) nėra privatus šių ginčo dalyvių reikalas ir patenka į valstybės ir visuomenės viešojo intereso akiratį. Viešųjų pirkimų ginčų iniciatoriai dažniausiai yra privatūs subjektai, o kitame teisinio santykio „gale“ paprastai yra viešojo administravimo funkcijas vykdantis subjektas. Ir nors viešųjų pirkimų ginčai nėra administraciniai, tačiau paralelės tarp administracinių ir viešųjų pirkimų ginčų sprendimo mediacijos būdu bendrųjų taikymo principų yra akivaizdžios. Todėl administracinių teismų praktikoje suformuluoti esminiai kriterijai, reikšmingi taikiam administracinio ginčo sprendimui mediacijos būdu, bei taisyklės dėl administracinio ginčo tinkamumo spręsti taikiai, manytina, taikytini ir viešųjų pirkimų ginčams, sprendžiamiems bendrosios kompetencijos teismų civilinėse bylose.

Antra, mediacijos būdu galėtų būti sprendžiami administraciniai ginčai, kylantys tarp perkančiųjų organizacijų ir viešųjų pirkimų priežiūros ir kontrolės institucijų – Viešųjų pirkimų tarnybos, Valstybės kontrolės, Vyriausiosios tarnybinės etikos komisijos, Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos. Tačiau, kaip jau nurodyta aukščiau, tik tada, jei konkretus administracinis ginčas gali būti išspręstas taikiai, o viešuosius pirkimus kontroliuojanti institucija konkrečiu atveju turi teisę veikti pagal savo diskreciją (pvz., turi teisę spręsti, ar pradėti tyrimą dėl perkančiosios organizacijos veiksmų ar veiklos, ar skirti jai teisės aktuose įtvirtintas poveikio priemones, ar kreiptis į teismą dėl pirkimo sutarties ar preliminariosios sutarties pripažinimo negaliojančia ir (arba) alternatyvių sankcijų taikymo, pagal norminį aktą turi teisę parinkti sankciją, baudos dydį).

Manytina, kad neatmestina mediacijos bei taikos sutarties sudarymo galimybė net ginčuose tarp perkančiųjų organizacijų vadovų ir darbuotojų ir Viešųjų pirkimų tarnybos dėl viešųjų pirkimų tvarkos pažeidimų, kadangi Viešųjų pirkimų tarnybai pagal Administracinių nusižengimų kodekso  (ANK) 184 str. yra suteikta diskrecijos teisė spręsti dėl sankcijos parinkimo atsižvelgiant į įstatymo nustatytas ribas, kaip antai, skirti įspėjimą arba baudą, parinkti baudos dydį. 

Viešųjų pirkimų ginčų gali kilti iki viešojo pirkimo pradžios, jo metu ir po viešojo pirkimo sutarties tarp perkančiosios organizacijos ir tiekėjo sudarymo.

Nepaisant to, kad pirkimų planavimo ir rengimosi juos atlikti etapas yra itin svarbus, ginčai, kylantys pirkimų planavimo ir pasirengimo jiems stadijoje, yra retesni, kadangi ši stadija paprastai praktikoje organizuojama perkančiajai organizacijai savo veiksmų nederinant su potencialiais tiekėjais. Tačiau tokių ginčų tikimybė padidėja, jeigu perkančioji organizacija Viešųjų pirkimų įstatymo 27 str. pagrindu nusprendžia prašyti suteikti ir gauti nepriklausomų ekspertų, institucijų arba rinkos dalyvių konsultacijas arba iš anksto paskelbia pirkimų techninių specifikacijų projektus, dėl kurių gali būti teikiamos pastabos ir pasiūlymai. Ir nors teoriškai nėra kliūčių taikyti mediaciją šiame pirkimų planavimo ir rengimosi juos atlikti etape, nesant paskelbto pirkimo, mediacija gali būti mažai naudinga, nes perkančioji organizacija savo nuožiūra iki pirkimo paskelbimo gali koreguoti pirkimo sąlygas ir spręsti dėl poreikio atsižvelgti į konsultacijų metu gautą informaciją arba pastabas dėl specifikacijos.

Didžioji dauguma viešųjų pirkimų ginčų kyla viešojo pirkimo metu ir po viešojo pirkimo sutarties sudarymo. Šiuos ginčus nagrinėja bendrosios kompetencijos teismai civilinio proceso tvarka. Civilinių ginčų mediacija, galima sakyti, Lietuvoje jau tapo įprastu dalyku, todėl iš civilinės justicijos perspektyvų nėra jokių teisinių kliūčių viešųjų pirkimų ginčus spręsti taikiai mediacijos būdu. Vis dėlto įvertinus tai, kad viešųjų pirkimų ginčai nėra savo esme išskirtinai privataus pobūdžio ir juose egzistuoja labai svarbi viešojo intereso bei viešojo administravimo dedamoji, natūralu, jog abejonės dėl to, ar jie gali būti sprendžiami mediacijos būdu, tampa aktualios ir viešųjų pirkimų ginčų atžvilgiu.

Mediacija nėra skirta pažeistoms teisėms ginti. Mediacijos tikslas – suderinti ginčo šalių interesus taip, kad jie galėtų ginčą užbaigti taikiai. Todėl net ir turint teorinę galimybę bet kurį viešųjų pirkimų ginčą spręsti mediacijos būdu kiekviename viešųjų pirkimų ginče turi būti įvertinta, ar įmanomas perkančiosios organizacijos ir jos veiksmais nepatenkinto tiekėjo interesų suderinimas. Skirtingai nuo šeimos, kaimynystės arba darbo santykių, kai ginčo šalis sieja ilgalaikiai santykiai ir yra poreikis gyventi arba dirbti kartu, viešųjų pirkimų ginčo šalių santykių ilgalaikiškumas paprastai nesaisto. Todėl sudėtinga tikėtis didelio mediacijos rezultatyvumo, jeigu tiekėjo vienintelis tikslas yra anuliuoti perkančiosios organizacijos su kitu tiekėju sudarytą pirkimo sutartį ir gauti savo nuostolių atlyginimą arba pasiekti, kad sutartis būtų sudaryta būtent su juo. O atsakymą į klausimą, ar gali būti suderinti konkretaus viešojo pirkimo ginčo šalių interesai, neretai galima gauti tik mediacijos metu, kai šalims suteikiama galimybė paaiškinti savo tikruosius interesus. Tačiau tais atvejais, kai yra akivaizdu, jog tiekėjas siekia ginti savo teises nuo viešojo pirkimo pažeidimo, mediacijos taikymas būtų nereikalingas ir tik užsitęstų procesas.

Atitinkamai, nors Lietuvoje yra pradėta kai kuriems ginčams iki kreipimosi į teismą taikyti privaloma mediacija, viešojo pirkimo ginčams spręsti privalomosios mediacijos nustatymas būtų aiškiai netinkamas. Tokį teiginį pagrindžia ir 2003 m. Europos Sąjungos Teisingumo Teismo sprendimas byloje Fritsch, Chiari & Partner and Others[2], kurioje buvo išaiškinta, jog teisė pasinaudoti viešųjų pirkimų sprendimų peržiūros procedūra negali būti priklausoma nuo sąlygos, kad prieš tai būtų kreiptasi dėl sutaikinimo.

Kita labai svarbi iškelto klausimo apie interesų derinimą pusė, mano nuomone, yra tai, ar viešųjų pirkimų ginčo šalių interesai gali būti suderinti su viešuoju interesu, kad valstybės lėšos būtų naudojamos skaidriai, racionaliai ir teisėtai? Be abejo, pirmasis viešojo intereso sergėtojas yra mediatorius, kuris negali „laiminti“ tokio viešųjų pirkimų ginčo susitarimo, kuris prieštarautų viešajam interesui. Ir nors mediatorius nediktuoja šalims susitarimo sąlygų, matydamas, kad šalys tariasi apie dalykus, kurie nedera su viešuoju interesu, mediatorius turėtų apie tai įspėti ginčo šalis ir net galėtų nutraukti mediaciją, jeigu šalys viešojo intereso nepaiso. Pavyzdžiui, mediacijos metu tiekėjas ir perkančioji organizacija negali savo susitarimu pakeisti jau sudarytos pirkimo sutarties esminių sąlygų, kadangi tai reikštų pirkimo sąlygų pakeitimą ir pažeistų tiekėjų lygiateisiškumo principą. Negalima nepaminėti ir to, kad, pagal Lietuvos Respublikos mediacijos įstatymo 17 str. 1 dalį, mediatorius gali nelaikyti paslaptyje informacijos, kuri buvo atskleista mediacijos metu ir kurios neatskleidimas prieštarautų viešajam interesui. Suformulavus tiksliau, mediatorius net turėtų apie tokią informaciją pranešti viešųjų pirkimų priežiūros ir kontrolės institucijoms.

Antrasis viešojo intereso saugiklis būtų teismai, kuriems teikiamos tvirtinti taikos sutartys, sudarytos dėl viešojo pirkimo ginčo. Teismas, prieš tvirtindamas taikos sutartį, nesvarbu, ar ji buvo pasiekta derybomis ar medijuojant mediatoriui, privalo įsitikinti, kad taikos sutarties nuostatos neprieštarauja imperatyvioms normoms ir nepažeidžia viešosios tvarkos. Teismo procesas yra viešas, todėl, nors taikos sutarčių tvirtinimas teisme paprastai vyksta rašytinio proceso tvarka, teismo nutartis, kuria yra patvirtinamos taikos sutarties sąlygos viešųjų pirkimų ginčuose, turi būti viešas procesinis dokumentas, prieinamas plačiai visuomenei su labai retomis išimtimis. Ir nors vienas pagrindinių mediacijos principų yra konfidencialumo principas, sprendžiant viešųjų pirkimų ginčus, konfidencialumo principas turi būti derinamas su visuomenės teise žinoti. Tokią poziciją patvirtina Europos Tarybos Ministrų Komiteto Rekomendacijos dėl alternatyvių ginčų sprendimų tarp viešojo administravimo institucijų ir privačių asmenų, pagal kurias, taikant alternatyvius ginčų sprendimo būdus, viena vertus, turi būti užtikrintas (kiek tai įmanoma) procedūrų skaidrumas, kita vertus, turi būti garantuotas ir tam tikras diskrecijos lygis. Tačiau visais atvejais mediacija negali tapti galimybe mediacijos proceso dalyviams išvengti savo įsipareigojimų arba pažeisti teisę[3].

Taigi, turint nurodytus saugiklius, manytina, kad viešųjų pirkimų ginčo šalių interesų derinimas su viešuoju interesu yra pakankamai kontroliuojamas procesas.

Užsienio šalių praktikoje[4] mediacija iki viešojo pirkimo sutarties sudarymo viešųjų pirkimų ginčuose dažniausiai taikoma tais atvejais, kai nesutariama dėl pasiūlymų vertinimo, sprendimų dėl laimėtojo paskelbimo ir jų pagrindimo, pirkimo rezultatų, pirkimų reikalavimų (techninių specifikacijų sąlygų, sutarčių projektų nuostatų), atrankos kriterijų ir paties atrankos proceso.

Sudarius viešojo pirkimo sutartį mediacija paprastai taikoma tais atvejais, kai įvyksta sutarties vykdymo pažeidimas – nesilaikoma sutarties sąlygų (suteikiamos nekokybiškos paslaugos, vėluojama pateikti prekes, atlikti mokėjimus ar pan.).

Kuo galėtų būti naudinga mediacija sprendžiant viešojo pirkimo ginčus ir dėl ko jos rinktis nevertėtų?